Responsabilidad penal de los servidores
públicos respecto a los delitos contra el medio ambiente
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1.1. Consideraciones
sobre los aspectos sustantivos más relevantes de los delitos contra el medio
ambiente
1.1.1.
Del mandato constitucional y legislación ambiental a la protección del
medio ambiente
Todo
ordenamiento jurídico, partiendo de la idea de Hans Kelsen, está configurado
por una pirámide, encontrándose en
primer orden la Constitución, cuyos principios filosóficos, políticos y
normativa rige el funcionamiento,
competencia, límites de poder de las funciones de un Estado, estableciendo las
bases y organización de las instituciones, también garantiza los derechos y libertades.
La
tendencia en la normatividad actual apunta al neoconstitucionalismo, que
pretende simplificar al Derecho Constitucional desde la perspectiva de los
derechos fundamentales, componiéndose éstos como el fundamento y fin de todo el
ordenamiento; y desde este campo es importantísimo el resguardo que abarca
notablemente la protección a los derechos de la naturaleza, actualmente
desarrollados con gran extensión.
“La
constitución ya no es sólo el fundamento de autorizaciones y marco del Derecho
ordinario. Con conceptos tales como los de dignidad, libertad, igualdad y
Estado de derecho, democracia y Estado social, la Constitución proporciona un
contenido substancial al sistema jurídico. Esta circunstancia se materializa en
la aplicación del Derecho a través de la omnipresencia de la máxima de
proporcionalidad, y en una tendencia ínsita a reemplazar la subsunción clásica
de los hechos en reglas jurídicas, por una ponderación que sopese valores y
principios constitucionales”[1].
Siendo
así, el Ecuador ha pasado de ser un Estado de Derecho a un Estado
Constitucional de Derechos, que a las palabras del doctor Prieto Sanchís, se caracterizarían por: “El predominio de los
principios sobre las reglas, el empleo frecuente de la técnica de la
ponderación en detrimento de la subsunción, la presencia relevante y activa de
los jueces por encima de los legisladores, el reconocimiento del pluralismo
valorativo en oposición a lo que sería una homogeneidad ideológica y finalmente
el constitucionalismo invasivo que penetra en todas las áreas del derecho”[2].
Con
estos antecedentes, teniendo por premisa fundamental el velar por los derechos
individuales y colectivos, se impone al
Estado, dentro de algunas de sus obligaciones, proteger el medio ambiente; y en
lo que respecta al neoconstitucionalismo, la ponderación y proporcionalidad su rol gana prioridad
frente a un conflicto entre dos derechos; por ejemplo, el derecho al trabajo de
los madereros frente al derecho de la población indígena de mantener sus
bosques ancestrales.
La
Constitución como norma suprema[3]
incorpora preceptos ambientales que constituyen el fundamento para la
elaboración de leyes en esta materia, tanto es así que las diversas visiones
respecto al medio ambiente han ido evolucionando y concretándose en reformas
constitucionales, planes nacionales de desarrollo al incorporar los recursos
ambientales como un pilar fundamental en el desarrollo de cada nación, bajo
principios como la sostenibilidad, respeto al patrimonio ecológico y
preservación del medio ambiente como riqueza nacional para las presentes y
futuras generaciones, al menos ese ha sido el discurso teórico.
La
vigente Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro
Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008, recoge en un capítulo específico los
“DERECHOS DE LA NATURALEZA”[4],
los mismos que gozan de tutela constitucional y a partir de ello no se permite
la violación de esos derechos por parte de personas naturales, jurídicas
incluso el propio Estado.
El
Art. 14 de la Carta Magna reconoce el derecho que tiene la población a vivir en
un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad
y el buen vivir, sumak kawsay, siendo de interés público la preservación del
ambiente, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad
del patrimonio genético del país, la prevención del daño ambiental y la
recuperación de los espacios naturales degradados. Así también el Art. 66
numero 27 garantiza el derecho a vivir en un ambiente sano, ecológicamente
equilibrado, libre de contaminación y en armonía con la naturaleza.
Se
ha desplegado en la Constitución ampliamente la protección del medio ambiente,
al desarrollo sustentable y a todo aquello que se relaciona, existen avances
relevantes como consagrar al ambiente un derecho colectivo y establecer el
desarrollo sostenible como objetivo
fundamental lo que implica reconocer el derecho de la naturaleza, a que
sea reparada en caso en caso de que se haya destruido, yendo más allá al
disponer que se indemnice a los individuos o colectivos que han sido
perjudicados por éstos.
El
Art. 395 de la Constitución reconoce los siguientes principios ambientales:
-
El Estado garantizará un modelo sustentable de desarrollo,
ambientalmente equilibrado y respetuoso de la diversidad cultural, que conserve
la biodiversidad y la capacidad de regeneración natural de los ecosistemas, y
asegure la satisfacción de las necesidades de las generaciones presentes y
futuras.
-
Las políticas de gestión ambiental se aplicarán de manera transversal y
serán de obligatorio cumplimiento por parte del Estado en todos sus niveles y
por todas las personas naturales o jurídicas en el territorio nacional.
-
El Estado garantizará la participación activa y permanente de las
personas, comunidades, pueblos y nacionalidades afectadas, en la planificación,
ejecución y control de toda actividad que genere impactos ambientales.
-
En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones l egales en materia ambiental, éstas se aplicarán
en el sentido más favorable a la protección de la naturaleza.
En
el mismo cuerpo normativo, el Art. 396 establece el deber del Estado de adoptar
las políticas y medidas oportunas que eviten los impactos ambientales
negativos, cuando exista certidumbre de daño y no exista evidencia científica
del daño. En el mismo artículo se establece que a responsabilidad por daños
ambientales es objetiva y las
acciones legales para perseguir y sancionar daños ecológicos son
imprescriptibles; y, todo daño al ambiente, además de las sanciones
correspondientes, implicará también la obligación de restaurar integralmente
los ecosistemas e indemnizar a las personas y comunidades afectadas, señalando
también que cada uno de los actores de los procesos de producción,
distribución, comercialización y uso de bienes o servicios asume la
responsabilidad directa de prevenir cualquier impacto ambiental, de mitigar y
reparar los daños que ha causado, y de mantener un sistema de control ambiental
permanente.
Antes
se seguir analizando el referente constitucional, considero importante
hablar de la responsabilidad civil
objetiva que tiene el Estado, que es diferente a la responsabilidad penal de
los funcionarios, la misma que es de
tipo subjetivo (dolo o culpa) y que se analizará con mayor profundidad en el
Capítulo II.
La
responsabilidad es objetiva si el daño o la amenaza es producto de alguna de
las actividades económicas y profesionales, mientras que la responsabilidad es subjetiva
ya sea por dolo o por culpa si se trata de daños causados a las especies y hábitats
naturales protegidos. Estableciéndose que la aplicación de la responsabilidad
objetiva se justifica como instrumento de control a las actividades
particularmente peligrosas, de conformidad con la norma constitucional.
El
autor Bautista Romero, respecto a la responsabilidad por daños al medio ambiente,
analiza que para que el daño al medio ambiente se configure como tal es
necesario que se cumplan determinadas condiciones, esto es, que se produzca
directa o indirectamente un cambio adverso y que este cambio sea mensurable,
como la más significativa. No pudiendo atribuirse responsabilidad objetiva por daños medioambientales o amenazas
inminentes provocados por actos derivados de conflictos armados, hostilidades,
guerra civil o insurrección, un fenómeno natural de carácter excepcional,
inevitable e irresistible, o por daños y
amenazas inminentes de los mismos que surjan de un hecho cuya responsabilidad
esté regulada en alguno de los Convenios Internacionales sobre materia medio
ambiental[5].
Sobre
lo antes mencionado, la doctrina internacional ha desarrollado ampliamente este
tema diferenciando tres tipos de responsabilidad civil objetiva; entre ellas la
clasificación propuesta por el autor Gutiérrez Gonzalo Ernesto[6]:
a.
Responsabilidad objetiva stricto sensu.- se entiende como aquella en la
que se responde por una conducta autorizada por la ley, pero que con eso causa
una pérdida patrimonial que debe de ser reparado. Parte del concepto de
responsable o el que responde, en el sentido que el daño es soportado por
alguien que es su autor, y no por la víctima misma, teniendo la obligación de
reparar el daño jurídicamente atribuible causado por el incumplimiento, tanto
de una obligación preexistente como del deber genérico de no dañar a otro. Bajo
esta premisa, la responsabilidad civil no es una forma de sancionar al
culpable, sino de trasladar las consecuencias dañosas a un sujeto distinto del
que las sufrió, cuando existe una razón que justifique tal desplazamiento
b.
Objetiva por riesgo creado.- se configura cuando una persona usa
mecanismos, instrumentos, aparatos o sustancias peligrosas por sí mismas, o de naturaleza
explosiva o inflamable o energía, está
obligada o a responder del daño que cause, aunque no obre ilícitamente;
excluyéndose de esta responsabilidad cuando se demuestre que ese daño se
produjo por culpa o negligencia injustificable de la víctima. Esta clase de responsabilidad
no toma en cuenta los elementos del dolo o la culpa sino únicamente el agente
que consistió en cometer el daño al ocasionarlo con su conducta o por dejar de
hacer.
c.
Por una conducta errónea.- Este tipo de responsabilidad se encuadra en los
hechos ilícitos causantes de daños, y que generalmente va acompañado de dolo antes
que la culpa.
De
acuerdo a lo analizado, el Estado es responsable objetiva y directamente por los
daños ambientales, por lo que la carga de la prueba se revierte, no debiendo a la
víctima probar el hecho dañoso, sino que
le correspondería probar a los organismos e instituciones gubernamentales, que
es producto de fuerza mayor o caso fortuito, que provino de los propios
afectados del deterioro ecológico, o culpa y negligencia de un tercero, para no
poder atribuir responsabilidad objetiva civil al Estado. Situación adversa
ocurre en lo que respecta a la carga de la prueba en la responsabilidad de los
funcionarios públicos donde ellos tienen que desvirtuar el dolo o culpa
cometidos.
Por
otra parte, existe el derecho de repetición que tiene el Estado contra el
operador de la actividad que produjera el daño, asimismo el establecimiento de
la responsabilidad de las servidoras o servidores encargados de realizar el
control ambiental, siendo este último punto importante en el análisis de la
presente monografía, esto está en el Art. 397 de la Constitución.
En
la Carta Magna, desde el Artículo 400 al 403 se refiere a la protección a la biodiversidad, de los derechos
de propiedad intelectual, sobre productos derivados o sintetizados, mientras
que desde el Art. 404 al 407 se recogen disposiciones al patrimonio
natural y ecosistema, que comprende las
formaciones físicas, biológicas y geológicas cuyo valor desde el punto de vista
ambiental, científico, cultural o paisajístico exige su protección,
conservación, recuperación y promoción.
El sistema nacional de áreas protegidas garantizará la conservación de
la biodiversidad y el mantenimiento de las funciones ecológicas. Se establece
también la obligación del Estado de regular la conservación, manejo y uso
sustentable, recuperación, y limitaciones de dominio de los ecosistemas
frágiles y amenazados; entre otros, los páramos, humedales, bosques nublados,
bosques tropicales secos y húmedos y manglares, ecosistemas marinos y
marinos-costeros.
En
la Constitución, en el Art. 408 se establece que los recursos naturales no
renovables son de propiedad inalienable, imprescriptible e inembargable del
Estado y, en general, los productos del subsuelo, yacimientos minerales y de
hidrocarburos, substancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo,
incluso los que se encuentren en las áreas cubiertas por las aguas del mar
territorial y las zonas marítimas; así como la biodiversidad y su patrimonio
genético y el espectro radioeléctrico. Estos bienes sólo podrán ser explotados
en estricto cumplimiento de los principios ambientales establecidos en la
Constitución.
Es
de interés público y prioridad nacional la conservación del suelo, de
conformidad con el Art.409 de la Carta Magna,
específicamente su capa fértil, para lo cual se establecerá un marco
normativo para su protección y uso sustentable que prevenga su degradación, en
particular la provocada por la contaminación, la desertificación y la erosión.
Respecto
al agua, el Art. 411 de la norma Constitucional el Estado garantizará la
conservación, recuperación y manejo integral de los recursos hídricos, cuencas
hidrográficas y caudales ecológicos asociados al ciclo hidrológico, así como
también regulará toda actividad que pueda afectar la calidad y cantidad de
agua, y el equilibrio de los ecosistemas, en especial en las fuentes y zonas de
recarga de agua, todo esto bajo el concepto de la sustentabilidad de los
ecosistemas y el consumo humano.
Siempre
se ha hablado de la importancia del agua en la vida humana, y actualmente vemos
la importancia del manejo de los recursos hídricos adecuadamente,
priorizando su preservación, gestión
eficiente, ya que lastimosamente la calidad del agua ha reducido, el caudal de
los ríos se ha empobrecido y por consiguiente grandes problemas sociales para
los habitantes.
Sobre
la biosfera, ecología urbana y energías alternativa, de conformidad con el Art.
413 de la Constitución, se indica que el Estado promoverá la eficiencia
energética, el desarrollo y uso de prácticas y tecnologías ambientalmente
limpias y sanas, así como de energías renovables, diversificadas, de bajo
impacto y que no pongan en riesgo la soberanía alimentaria, el equilibrio
ecológico de los ecosistemas ni el derecho al agua.
Algo
que está acorde a la situación ambiental actual, el Art. 414 menciona que el Estado adoptará
de medidas adecuadas y transversales para mitigar del cambio climático,
mediante la limitación de las emisiones de gases de efecto invernadero, de la deforestación
y de la contaminación atmosférica; conservando los bosques y la vegetación y la
población en riesgo.
En
el Ecuador en la década del 70 se empieza de manera incipiente y permisiva con la legislación ambiental, comenzando a
partir de la suscripción de convenios internacionales a desarrollar leyes más
definitorias.
Considerando que la
regulación de la naturaleza desde el interés del poder público ha quedado delimitada en los ámbitos del Derecho Administrativo, es
quien se ocupa de las nociones y
disposiciones relativas al dominio
público y en consecuencia, a los bienes naturales que componen dicho domino
público […] Lo que está fuera de discusión es la imprescindible e inmediata
urgencia que tiene la ciencia jurídica de dedicar sus esfuerzos al estudio de
las reglas que permiten el mantenimiento de la vida humana desde todos los
puntos de vista imaginables y en el mas amplio espectro. El estudio de las
conductas humanas que en el caso sea necesario analizar no se limitará a los
aspectos dolosos o culposos tradicionales que el derecho penal nos brinda, dado
que el objetivo a preservar que es la naturaleza, está siendo afectado aún por
conductas que estimamos legitimas en las actuales condiciones [7]
1.1.2.
Reflexiones acerca de la necesidad y eficacia de
la tutela penal del medio ambiente
Actualmente
se reconoce constitucionalmente el derecho individual y colectivo a vivir en un
ambiente sano y ecológicamente equilibrado, para lo cual podrá ejercer acciones legales y acudir a los órganos
judiciales y administrativos, para obtener de ellos la tutela efectiva en
materia ambiental, teniendo la posibilidad de ejercer acciones ante los órganos
jurisdiccionales, para que por medio del debido proceso y garantías mínimas, se
obtenga una decisión fundada en derecho sobre las pretensiones planteadas,
además de solicitar medidas cautelares que permitan cesar la afectación
ambiental.
El
Estado deberá establecer mecanismos efectivos de prevención y control de la
contaminación ambiental, de recuperación de espacios naturales degradados y de
manejo sustentable de los recursos naturales; además, de regular la producción,
importación, distribución, uso y disposición final de materiales tóxicos y
peligrosos para las personas o el ambiente.
Considero
recalcar la importancia que tiene el Estado de asegurar la intangibilidad de
las áreas naturales protegidas, ya que más adelante se analizará que se ha
creado zonas de intangibilidad y parques nacionales, que no reciben ni la más
mínima garantía de conservación de la biodiversidad y el mantenimiento de las
funciones ecológicas de los ecosistemas.
La
eficacia de la tutela judicial efectiva, ante situaciones de desastres
naturales, también debe abarcar la gestión de riesgos y un sistema nacional de
prevención que sea inmediato, efectivo, precautelatorio, responsable, solidario
y sustentable
La
Constitución en el Art. 399 dispone que: “El ejercicio integral de la tutela
estatal sobre el ambiente y la corresponsabilidad de la ciudadanía en su
preservación, se articulará a través de un sistema nacional descentralizado de
gestión ambiental, que tendrá a su cargo la defensoría del ambiente y la
naturaleza”.
1.1.3.
El bien jurídico protegido en los delitos
contra el medio ambiente
El
Derecho Penal tiene una doble función, que es la de proteger los bienes
jurídicos determinados y la motivación, que consiste en que los comportamientos
de los miembros de una sociedad siempre sean dirigidos de conformidad con los bienes jurídicos
tutelados. Al abarcar la tutela del medio ambiente, adquiere también como
característica la accesoriedad, por cuanto existen otras leyes especiales como
la Ley de Prevención y control de la contaminación ambiental, Ley de Gestión
Ambiental, Legislación secundaria del Ministerio del Ambiente, Ley Forestal y
de Conservación de Áreas Naturales y vida silvestre, Ley que protege la
biodiversidad en el Ecuador, Ley de Aguas, Ley de Desarrollo Agrario, etc. que
regulan los recursos naturales.
La
autora Nuria Matellanes, en su obra “Medio Ambiente y funcionarios públicos” señala
la importancia de definir al medio
ambiente como objeto de tutela jurídico penal, que en otras palabras no es más
que el bien jurídico, por cuanto el estudio de una figura delictiva siempre
requiere la especificación del interés por cuya protección vela la norma y se
justifica el uso de este medio represivo.
Donde no hay bien
jurídico a proteger no puede haber Derecho Penal, de manera que, según se ve,
el bien jurídico cumple con una tarea garantista que lo erige en el elemento clave para determinar su intervención
o no. Es decir, viene a resumir el
compromiso del legislador de no reprimir
aquellas conductas que afecten de alguna manera- en concreto, lesionado
o poniendo en peligro-a un bien jurídico y que es expresado mediante la plurialudida máxima de nullun crimen sine injuria. Tal papel
limitador del poder punitivo que ha cumplido el bien jurídico lo eleva a la
condición de concepto irrenunciable de piedra angular, para el moderno Derecho
Penal de un Estado Liberal[8] .
Generalmente
el bien jurídico se ha determinado que
gira en torno a la persona humana como ente social, enmarcándolo dentro de una
sociedad muy determinada, que de acuerdo a las palabras del Doctor Albán Gómez,
esa visión inicial era antropocéntrica,
limitando al medio ambiente a las condiciones física en las que se desarrolla la vida ; pero dicho concepto, se ha extendido a la vida en
general, ganando una visión biocéntrica o ecocéntrica, e introduciendo el concepto del medio
ambiente al catálogo de intereses penales, no siendo objeto de protección
únicamente las conductas que puedan afectar al ser humano, sino a todo el
conjunto de conductas que afecten a la
vida natural y al hábitat en que se desarrollan los seres vivos, teniendo protección
jurídica amplia y ratificada en la Constitución[9].
El
problema del daño ambiental no es nuevo, sino que actualmente existe mucha más
conciencia sobre el daño ecológico convirtiéndose en una preocupación social de
primer orden, no quedando en el simple reconocimiento de determinadas
potestades públicas con el fin de evitar el daño sino sobre todo la exigencia
de su ejercicio.
La
realidad social ha sido un punto esencial para localizar el medio ambiente como un bien jurídico y por lo tanto ente de
tutela; la doctora Nuria Matellanes recoge en su obra las palabras del autor
Berdugo Gómez de la Torre, que señalan: “En la sociedad existe en torno a este
interés: La importancia del medio ambiente, de su mantenimiento y de su mejora,
ha sido y es puesta de relieve por estudios empíricos. La importancia y
frecuencia de los ataques también nos constan: baste con referirnos a las
noticias que periódicamente aparecen ante los medios de comunicación. A estas justificaciones de la intervención
penal hay que unir la significación simbólica de un mandato de esta índole”[10].
En
el numeral 1.1.1 de esta monografía, se analizó
los principios y proposiciones recogidos en nuestra Constitución, que
constituyen el fundamento del objeto de protección por parte del Derecho Penal,
siendo este un aspecto material que garantiza la tutela del mismo, claro está
por ejemplo que si el medio ambiente ha sufrido algún tipo de daño esto
dificulta las relaciones sociales de la comunidad, los derechos de las personas
comenzado por su vida y salud.
Con
lo expuesto, el medio ambiente participa plenamente de la característica que
integra el contenido esencial del bien jurídico, la transcendencia para las relaciones sociales, en las cuales
el individuo también es el núcleo, en el que considero que independientemente
de que exista o no reconocimiento constitucional, este bien jurídico es una
consecuencia inevitable de las obligaciones que tiene el Estado, que muchas
veces al quedar marginado a la norma positiva no es de aplicación obligatoria.
Cito el caso de Alemania, recogido por la autora Matellanes que explica que el
reconocimiento constitucional medio ambiente se lo realiza de manera indirecta
y que se considera que el derecho a la vida con sus vinculaciones con el
derecho al libre desarrollo de la personalidad engloba el derecho a un medio
ambiente deteriorado, siendo que este país tiene una estimación del
ambiente como bien jurídico y que ha
desarrollado una protección penal de las más avanzadas a nivel mundial.
El
medio ambiente percibe protección en sí mismo, no se lo puede concebir como un
derecho subjetivo fundamental del
hombre, sino porque es esencial para el
mantenimiento de los derechos del
individuo, pero no como fin en sí mismo, ya que éste se conecta a la protección
del hombre, no propio de un sólo individuo que se convierte en la víctima de
estos delitos el colectivo social.
Cabe
señalar que para algunos autores, como Fernando López Ramón el medio ambiente y
la delimitación de todo lo que implica debe realizarse obligatoriamente, por
cuanto si es un concepto demasiado extenso carece de trascendencia
práctica y eficacia, pero tampoco puede
cerrarse en parámetros muy estrictos pues puede provocarse aspectos inconexos[11].
Este bien jurídico es de
carácter supraindividual o colectivo. Es decir, un bien jurídico cuyo titular
es no es una persona natural o jurídica, sino el conjunto de personas que
integran la comunidad, ya sea en su totalidad, ya sea formando sectores
indeterminados de la misma. Por eso la doctrina suele distinguir entre bienes
jurídicos generales, los primeros, y bienes jurídicos difusos, los segundos.
Los delitos ambientales pueden según el caso concreto, afectar de una manera o
de otra estos intereses colectivos; aunque las conductas punibles puedan
lesionar también, y de una manera más directa e inmediata, determinar los
derechos e individuales. … Tiedemann especialmente, relaciona los delitos
ambientales con el Derecho Penal Económico[12].
Respecto
al derecho penal económico, es frecuente que se den las normas en blanco, las
mismas que han generado un intenso debate, debido a que la Ley Penal no puede prever todas las circunstancias que
puedan acarrear el hecho antijurídico, dificultando el principio de legalidad
en materia penal ambiental.
El
profesor Albán, señala muy acertadamente que existe una estrecha vinculación
entre el derecho penal ambiental y el derecho administrativo, porque se ha
tipificado distintas conductas en normas extrapenales, relativas autorizaciones
limitaciones o prohibiciones que
determinen responsabilidad penal, dictadas por numerosos organismos públicos,
seccionales[13].
1.2. La tipificación en el Código Penal de los
delitos contra el medio ambiente
Los
delitos ambientes se constituyen figuras jurídicas penales, cuyo objetivo no es
sino proteger al hombre en su entorno y los recursos naturales, a través de
medios sancionatorios al peligro o lesión sobre el ambiente. Se debe entender
que el medio ambiente constituye el escenario para el sostenimiento y desarrollo de la vida en general.
Sostiene
Narváez Quiñónez, que la tipificación de los delitos en el Código Penal
ecuatoriano constituye uno de los avances más significativos de la sociedad, y
se refieren al derecho de la población a vivir en un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado, garantizar la preservación de la naturaleza, administración
y manejo de recursos naturales, de los desechos, de las sustancias radioactivas, armas químicas vertido de
residuos, protección a la flora y fauna y el potencial genético y la emisión de
informes con contenidos adulterados[14].
La penalización de los
desacatos contra el medio ambiente es producto de lo que ordena la
Constitución: '… la ley tipificará las infracciones y determinará los
procedimientos para establecer responsabilidades administrativas, civiles,
y penales por las acciones y omisiones
en contra de las normas de protección del medio ambiente'. Dada las
características de la legislación ecuatoriana, basada en el derecho civil de
tradición romano-germana, el derecho penal se aplica solamente a las personas
naturales y no a las personas jurídicas, toda vez que la responsabilidad penal
requiere mens rea, un elemento
subjetivo, que acorde con la doctrina
civilista tradicional solamente puede estar presente en una persona jurídica,
no siendo atribuible al órgano la toma de decisiones de una persona jurídica.
Sólo se puede sancionar a las personas jurídicas a través del derecho
administrativo, en todo caso, el debate respecto a la responsabilidad penal de
la persona jurídica continúa.[15]
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En
el ámbito internacional, respecto a los delitos contra el medio ambiente, se ha
adoptado el término de delitos de cuello verde; que están organizados sistemáticamente a nivel
nacional o internacional, con la finalidad de obtener beneficios económicos
derivados de la depredación de los recursos naturales, faunísticos y
forestales.
En
cuanto a los delitos cometidos dentro del país, generalmente se ha evidenciado
que estos son cometidos con apoyo o colaboración de instituciones
gubernamentales directa o indirectamente, que permiten por ejemplo la tala de
árboles en reservas naturales o zonas de protección, tráfico de animales, etc.
1.3. Autoría y participación de los sujetos.
Uno
de los aspectos más relevantes en los delitos medioambientales es que el objeto
jurídico de protección pertenece a la colectividad, siendo el sujeto pasivo del
daño toda la comunidad social, por ejemplo tenemos que hay bienes de dominio
público, el paisaje, los espacios naturales, la fauna silvestre y sus hábitats,
agua, suelo, atmósfera, los bosques, los ecosistemas, y etc.
Pero
quizás el punto más importante que recoge el tema de la presente monografía es
la del servidor público; en la
Constitución de la República del Ecuador en el Art. 229 se unifica los
conceptos de servidores, funcionarios,
empleado público, etc. en uno
sólo el de servidor o servidora, al
señalar que son las personas que en cualquier forma o a cualquier título
trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del
sector público. Bajo esta primera anotación correspondería que se encuentran
incluidas las personas con nombramiento de libre remoción, incluso las
autoridades y directivos de la institución pública, en cualquiera de los
sectores que esta comprenda.
El
sujeto activo del delito encabece casi siempre el estudio de la prescripción
típica de la conducta por cuanto él es
quien realiza el acto u omite, en el caso de comisión por omisión. De acuerdo a
la propuesta que se plantea, el servidor público, con su conducta debe tener una repercusión sobre el bien
jurídico, cuyo titular es el sujeto pasivo.
Dicho sujeto al delimitarlo a la calidad de servidor público, quiere
decir que no cualquier profesional o cualquier ciudadano en general, puede
ostentar dicha calidad, sino deberán reunir una serie de elementos constitutivo
a la noción de autoridad o servidor, considerando que no hace distinción entre
las diferentes categorías de éstos. Para el Derecho penal es de suma
importancia tener definitivo cual es e sujeto
destinatario de la norma, pues conociendo quienes exactamente son puede
pretenderse la no realización del
comportamiento ilícito.
En
la doctrina internacional son dos los elementos que conforman el concepto de
los funcionarios o servidores, de acuerdo a la autora Matellanes, estos son los
títulos de participación y la participación efectiva en funciones públicas,
pero las dos van a reunirse forzosamente por imperativo legal. El primer
aspecto, de los títulos de participación se refiere a que estos son de
cooperación y no de incorporación permanente a la función pública, se reconocen
aquí tres categorías: disposición inmediata de la ley, elección y nombramiento
de la autoridad competente; bajo un elemento legitimador genérico, que es la
ley, que le da el carácter de acceso a la función pública de inmediata o mediata. Sobre la
participación en el ejercicio, no se la entiende únicamente como la cooperación
o colaboración sino como una intervención en todo el sentido, con todas sus
consecuencias, connotaciones y sobre todo el grado de responsabilidad. De
acuerdo al autor Octavo de Toledo Ubieto, citado por Matellanes, la comisión de
un hecho por parte del servidor o funcionario público se equipara al ejercicio mismo de la acción
pública, como auténtico titular.
Respecto
a la determinación de la participación y sus grados, tal como lo explica el Dr.
Albán, es una situación compleja por que los hechos de preparación y
participación son realizados por distintas personas y en diferentes
oportunidades, esto claro generalmente en instituciones grandes o empresas, a
veces sin relacionarse unas con otras
por el poco contacto que puedan mantener; así mismo puede darse situaciones de
omisión, que no hubieran permitido la ejecución del delito[16].
1.4. Análisis de la comisión por omisión
El
Código Penal en el Art. 11, específicamente habla de que nadie podrá ser reprimido
por un acto previsto por la ley como infracción, si el acontecimiento dañoso o
peligroso de que depende la existencia de la infracción, no es consecuencia de
su acción u omisión; por lo cual también quien deja de hacer algo, en este
caso, los funcionarios públicos incurrirían en la comisión de un delito
respecto al medio ambiente, considerando las disposiciones constitucionales que
dan amplia protección al ecosistema, recursos ambientales, biosfera, etc.
___________________________________________________________________________________________
2.1. Tipificación establecida en
el Código Penal sobre comisión de delitos ambientales desde la perspectiva de
la atribución de responsabilidad a los funcionarios públicos
El Artículo sexto
innumerado, agregado por el Art. 7 de la Ley 2007-85, publicado en el Suplemento del Registro
Oficial No. 170 de 14 de septiembre de 2007, se refiere a una tipificación
amplia respecto a reprimir con reclusión mayor quien destruyere o deteriorara
el medio ambiente, sin perjuicio de que el causante remedie los daños
ambientales y la recuperación de los bienes.
El Art. 437J del Código
Penal, tipifica la conducta del funcionario
o empleado público, que actuando por sí
mismo o como miembro de un cuerpo colegiado, autorice o permita, contra
derecho, que se destine indebidamente las tierras reservadas como de protección
ecológica o de uso agrícola exclusivo a un uso distinto de que legalmente les
corresponde; así como al funcionario o empleado cuyo informe u opinión haya
conducido al mismo resultado, se le aplicará la sanción de prisión de uno a tres
años.
El caso señalado,
únicamente configura como sujeto
punible, al servidor público, cuando autoriza, informe o permita que se use
áreas de protección ecológica a otro destino, más vemos que se queda al margen
otro tipo de conductas que ocasionan deterioro al medio ambiente, como es la
explotación minera sin control, contaminación de ríos, vertientes, etc., sin
que necesariamente el funcionario autorice lo mismo sino que deje a un lado el
control que debe realizarse.
2.2. Valoración casuística de la
problemática del incumplimiento del Art. 437 J del Código Penal
Considero
importante analizar detenidamente algunos casos que han sucedido en
nuestro país, desde la perspectiva de si han sido sancionados los servidores
públicos desde sus distintas intervenciones ante tales delitos:
2.2.1.
Explotación minera en la
parroquia de Pacto, provincia de Pichincha
En la comunidad del Pachijal, parroquia de Pacto,
últimamente han ocurrido sucesos de transcendencia política, económica y
social, que han sido examinados por el
Comité para los Derechos Humanos en América Latina CDHAL; entre algunos, confrontaciones
armadas e incursión de sujetos vestidos con camuflaje que han herido de bala a
los propietarios de la finca sobre la que se encuentran concesiones mineras
para explotación de oro.
Por decisiones gubernamentales, el Ministerio de
Energía y Minas ha configurado la planificación de una serie de distritos
mineros, uno de ellos el Distrito Pacto Junín, que comprende las provincias de
Imbabura, Pichincha y Esmeraldas; adjudicando más de 25.224 hectáreas para
concesión de explotación minera de oro.
Del informe elaborado por CDHAL y Acción Ecológica[17]
se desprende que la norma
constitucional, leyes y ordenanzas
municipales han sido violados; por ejemplo, del marco constituyente se ha
obviado la aplicación del principio de precaución[18],
se ha incumplido con las evaluaciones preliminares y la difusión de programas
de los proyectos mineros asentados en el
área de influencia antes del inicio de las operaciones, contempladas en el artículo 11 y 15 , puesto que han
realizado exploración, explotación y construcción de la infraestructura sin
observar el debido procedimiento. Los estudios de impacto ambiental del área en
mención y las auditorías ambientales tampoco han sido presentados a la
población y a sus autoridades.
Respecto a las ordenanzas municipales, no se
aplicado la Resolución 086 CALD-00 del 30 de Marzo del 2000 en la que se
prohíbe definitivamente actividades industriales peligrosas tales como la
explotación minera en la Parroquia de Pacto, la misma contempla la existencia
de suelos para la zonificación del Distrito Metropolitano.
Algunas concesiones mineras en Pacto han sido
clausuradas por la Comisaría Metropolitana y por el Ministerio de Energía y
Minas, en razón de que los titulares de derecho minero esta zona incumplieron
lo señalado en el régimen de suelos en lo referente a la obligación de obtener
informes y permisos necesarios para la implantación de operaciones legales.
Por su parte el FONSAL, ha señalado que esta es una
zona arqueológica, por haberse encontrado más de dos mil tolas y vestigios, y
que en atención a esto sería
inconveniente realizar la actividad minera en Pacto, sin embargo de los
sustentos de la investigación y pese a la existencia de un mapa arqueológico
que se sobrepone a las concesiones mineras en Pacto, las operaciones de
explotación de oro desconocen el valor cultural presente en la zona.
La Asamblea Nacional Constituyente dictó el Mandato No. 06 el 18 de abril del
2008, que en sus disposiciones prevé la extinción sin compensación económica
alguna, caducidad, suspensión, moratoria de aquellas concesiones mineras que no
hayan realizado inversión al 31 de diciembre del 2007, no presentaron el Estudio de Impacto Ambiental, no
realizaron procesos de consulta previa, no cancelaron las patentes de
conservación en el plazo establecido, se encuentren en el interior de áreas
naturales protegidas, bosques protectores y zonas de amortiguamiento, afecten
nacimientos y fuentes de agua, se hayan otorgado concesiones que en número
mayor de 3 pertenecen a una sola persona natural o a su cónyuge, a personas
jurídicas y sus empresas vinculadas. Además se dispone que no puedan seguir
operando las concesiones de pequeña escala, de minería artesanal, minería de subsistencia,
cooperativas y asociaciones que se encuentren incursas en áreas naturales
protegidas, bosques protectores, zonas de amortiguamiento, nacimientos y
fuentes de agua. Con dicho antecedente se evidencia que algunas disposiciones
de este mandato no han sido acatadas por las autoridades o servidores públicos,
responsables de dichas funciones, para que procedan a declarar la caducidad o
suspensión de las autorizaciones mineras de esta zona, que como se evidenció no
cumplen con los requisitos.
2.2.2.
Extracción ilegal de Madera
El Ecuador en las últimas décadas ha sido objeto de
una deforestación que ha acabado incluso con bosques de protección, de acuerdo
al Centro de Levantamientos Integrados de Recursos Naturales por Sensores
Remotos (Clirsen), el país pierde entre 168.000 y 198.000 hectáreas anuales de
bosques, pronosticando que el Ecuador a ese ritmo perderá sus bosques en
20años, siendo la zona costera de Esmeraldas y las amazónicas de Napo, Pastaza,
Morona y Zamora quienes sufren un mayor ritmo de tala de árboles de madera.
Me voy a referir a un caso concreto para abordar el
tema de la extracción ilegal de madera, como es el del Parque Nacional Yasuni[19]
y la Zona Intangible[20],
ubicado en las Parroquias de Cononaco,
Nuevo Rocafuerte, Cantón Aguarico, provincia de Orellana y en la Parroquia Curaray, Cantón Pastaza, provincia de
Pastaza.
El Parque Yasuní es el área protegida más grande e
importante de la Amazonía Ecuatoriana,
la importancia de esta zona radica en que protege un amplio rango de la
comunidad vegetales arbórea, considerada como la más diversa del mundo, la cual
se extiende desde el occidente del Ecuador y el noreste de Perú hasta el
Brasil, existen 1762 especies de árboles y arbustos, 567 especies de aves, 173 especies de mamíferos,
79 especies de murciélagos, 10 especies de primates, 105 especies de anfibios y
83 especies de reptiles documentadas[21],
82 especies de peces de agua dulce, 94 especies de hormigas, y más de 100.000
especies de insectos por hectárea.
Por otro lado, el pueblo huaorani que habita en
dicha zona, son nómadas de la selva, generalmente pasan una
temporada en un lugar del bosque donde establecen pequeños sembríos de yuca,
plátano y luego migran a otro lugar para no agotar los nutrientes de los pobres
suelos amazónicos, pero antes de migrar queman sus casas y los sembríos, para
que los nutrientes vuelvan al suelo. Dicho territorio ancestral se ha reducido
considerablemente, debido a la incursión de empresas madereras, petroleras,
colonos y por programas de conservación. Los huaoranis tiene un enorme respeto
por la naturaleza, tanto así que ellos matan animales sólo para comer, es un
crimen contra la selva matar más de lo que necesitan.
Este pueblo habita en uno de los bosques más
biodiversos del Planeta, y por milenios han sabido respetar los códigos
naturales de la selva. “Somos un pueblo que hemos vivido aquí desde el
principio, no podemos contar desde cuando, desde que nació el mundo. Nos hemos
criado junto con la selva. Si tumbamos un árbol es como muriera un Huaorani”.[22]
Del examen realizado por Acción Ecológica en dicha
zona, se desprende que desde la década del 60 el territorio Huaorani se ha
visto desplazado por la actividad petrolera, con la figura de evangelización se
ha confinado a circunscripciones pequeñas, haciéndolos dependientes y olvidando
sus tradiciones, más en la actualidad este territorio está completamente
lotizado a favor de las petroleras, lo que ha significado existan carreteras,
oleoductos, refinerías, estaciones de separación, campamentos, helipuertos,
pozos, canoas repletas de jornaleros que extraen la madera de su
territorio. Todos estos factores ha
generando cambios culturales graves, y que junto con a incursión de
trabajadores petroleros se ha introducido enfermedades graves como la Hepatitis
B, desnutrición, etc.
Una de las principales amenazas a su
territorio lo constituye la carretera
conocida como Vía Auca, construida por Texaco, la misma que inicia en Pto.
Francisco de Orellana y termina en la comunidad Huaorani de Tiguino con una
longitud de más de 80 Km. La población asentada sobre esta vía y sus
alrededores es la más afectada y para
quienes el sustento económico está atravesado por convenios con las petroleras
y en los últimos años arreglos y cobros a los madereros por permitirles sacar
madera de su territorio.[23]
Existen otras comunidades indígenas en toda esta
zona, como los kichwa, quienes no poseen títulos sobre la tierra, sino que
firman convenios de “uso y manejo”, con el Ministerio del Ambiente, los shuar,
donde la mayoría no tiene títulos de propiedad y sus prácticas se asemejan más
a la de los colonos y campesinos.
Del mismo informe de inspección, realizado por
Acción Ecológica, se señala que no existe datos oficiales de los niveles de
extracción de madera y tampoco constancia de la presencia de las grandes
empresas madereras, la mayoría de habitantes de la zona atribuye la falta de
estadísticas a una red de complicidades entre funcionarios encargados del
distrito forestal, fuerzas armadas y contratistas madereros.
Es así que, la tala ilegal de madera en el Parque
Nacional Yasuní, se convierte en un problema incontrolable, que se vale de una
serie de acciones para evitar los escasos controles en la zona, puesto que sólo
existen nueve guardabosques para un área de más de 900.000 hectáreas, sumado a
un poco colaboración de la policía y las fuerzas armadas. Uno de los mecanismos
que se utilizan para esta deforestación
es la suscripción de convenios con las comunidades indígenas y campesinos, sin
el sustento legal y bajo ningún control de las autoridades.
El 27 de abril del 2007, el presidente de la
República declaró la veda de la madera en las provincias amazónicas: “No es
posible que la madera se la extraiga de nuestra selva por la carretera que está
a escasos metros y al frente de este cuartel”, dijo. Por esta razón dio
instrucciones al comandante de la IV División del Ejército, general Jorge
Cobeña, para que impida este saqueo que perjudica a todos los ecuatorianos.”
Pese a esta declaración, la situación de tráfico de cedro continua
impasible; como dicen los madereros:
“digan lo que digan por allá, aquí todo sigue igual.[24]
Respecto a las actividades petroleras, voy a
realizar una breve reseña de cada una de las empresas que se encuentran en la
zona del Yasuní:
a.
PETROBRAS.- su área de explotación se encuentra
casi enteramente en la Reserva de la Biosfera Yasuní. Para el año 2004, con la
llegada del Presidente de Brasil, Luis Ignacio Lula da Silva, el Ministerio del
Ambiente otorgó una Licencia Ambiental a la empresa nacional brasileña
Petrobrás, para la fase constructiva del proyecto para el Desarrollo y
Producción del Bloque 31, bajo la sujeción del Estudio de Impacto Ambiental y
Plan de Manejo Ambiental, a pesar de que el primero contenía errores que
contravenían expresamente disposiciones de protección ambiental, considerando
la fragilidad ecológica de la zona.
En marzo del 2005, se
concede una nueva licencia ambiental a Petrobrás, para que pueda talar más de
20 mil metros cúbicos de árboles, procedentes de los bosques vírgenes del
Yasuní, para que la empresa pudiera abrir sus carreteras y vías de acceso, y
construyera dos plataformas petroleras, de cada una de las cuales se perforarán
12 pozos para extraer el crudo de las entrañas del Yasuní. Se le cobra por destruir esta zona del
Yasuní, la irrisoria cantidad de 60.000 dólares; más a ese año llamó la
atención que el Ecuador no tenía de un
plan de contingencia para el impacto de los pueblos indígenas que habitan dicha
zona.
b.
BLOQUES 14 Y 17 (PETROANDES).- Actualmente es manejada
por una empresa de origen chino, más en
el año 94 y 95, la operación de la empresa construyó una carretera de 23.5 km.
y un ramal adicional de 3,5 km., que juntamente con la carretera construida por
Texaco (Vía Auca) y la carretera de Maxus en el bloque 16 forman una red vial
que fragmenta profundamente el territorio del Parque Nacional Yasuní, la misma:
“Carretera tiene un ancho de rodadura superior al declarado en sus Estudios de
Impacto Ambiental (de 5 m.), ya que en algunos puntos supera en 3 metros, más
las cunetas de 1 m. a lado y lado, y hasta 10 m. por el paso del oleoducto. La
empresa declaró que no iba a fomentar la colonización, pero por ejemplo la
Precooperativa Rodrigo Borja, en menos de 10 años aumentó de 18 a 35 familias,
sin títulos de propiedad pero si actas de posesión entregadas por el IERAC
(actualmente INDA)”[25].
El petróleo que se
extrae es pesado, y necesita ser mezclado con crudo liviano, mientras que las
aguas de formación de la empresa (400-500 barriles diarios) son tratadas con
productos biodegradables, pero luego son vertidas a un estero que descarga en
el Río Tiputini y afecta gravemente a las comunidades locales, así como los
derrames constantes del oleoducto que se producen en la zona, ya que las
infraestructuras se encuentran obsoletas y en mal estado.
c.
REPSOL.- En 1990, la Corporación de Defensa de la
Vida presenta una demanda ante el Tribunal de Garantías Constitucionales,
basándose en que las áreas protegidas deben conversar sus rasgos ecológicos y
culturales por lo cual no era necesaria la explotación petrolera, esta acción
surge en atención a la reducción del territorio del parque, dado mediante
Acuerdo Ministerial No. 191 de 2 de abril de 1990.
De acuerdo a los
estudios realizados, en este bloque 16 no ha existido rentabilidad económica
para el país, generando una serie de conflictos socioambientales de difícil
solución, se ha deforestado alrededor de 1317 Ha. para la construcción de
helipuertos y apertura de líneas sísmicas.
La Dirección de
Hidrocarburos multó varias veces a la operadora, por drenar el agua de las
piscinas de ripios de perforación y desechos; además de este incidente se han
descargado a ríos y esteros aguas con un tratamiento mínimo, y propagación de
enfermedades, por ejemplo la subcontratista Andrade Gutiérrez, empresa
brasileña, de pésimo historial ambiental en la construcción de carreteras en
bosque tropical, provocó un brote de cólera entre los trabajadores que
trabajaban en la zona indígena de Pompeya, debido a las malas condiciones
higiénicas de la alimentación, aunque este episodio nunca fue reconocido por la
empresa, así mismo esta construyó una carretera que atraviesa 540 esteros, que
quedaron estancados, se destruyeron entre 30 y 50 saladeros; estos constituyen brazos pequeños de agua, los mismos que sirven para
alimentar a cientos de animales que acuden a estos, como parte de la vida en la
naturaleza.
La empresa REPSOL
tiene a su cargo el Manejo del Parque[26],
la misma que no reconoce los permisos otorgados por el Ministerio del Ambiente,
por la Oficina del Parque Nacional, por el Ministerio de Defensa, ni por las
comunidades Huaorani.
La apreciación de los moradores de la zona,
ecologistas e investigadores, es que no se aplica en ningún momento la
legislación nacional e internacional protectora de los recursos naturales, tal
como: Convenio 169 OIT, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, Convención Americana Sobre Derechos Humanos, Acuerdo Ministerial 678,
Legislación Forestal, Sección I, Doc. 12, Acuerdo Ministerial Nro. 167, Código
Penal, Reglamento general de aplicación de la Ley Forestal y de Conservación de
Áreas, Naturales y Vida Silvestre, Convención Cites y Estatus legal del Parque
Nacional Yasuní y de la Zona Intangible; siendo así, que en la ciudad del Coca
varias veces se han detenido camiones e intermediarios madereros, que salen en libertad casi inmediatamente a
continuar con sus actividades ilícitas, esto se debe quizás, a que la categoría
de zona intangible fue creada por decreto presidencial y no está dentro de ninguna
de las siete categorías de protección, siendo urgente su reglamentación que
garanticen la veda a perpetuidad a todo tipo de actividades extractivas en el
área y su condición de territorio indígena de los PIVA.
Del informe
de inspección realizado por Acción Ecológica, materia de este análisis, se
constata el escaso número de puestos de control, gran número de aserraderos
clandestinos, canoas de gran calado que cursan por el Río Shiripungo, que
llevan motosierras, tanques de combustibles[27].
Siendo de
conocimiento público y de las evidencias recolectadas, ¿cómo es posible que
hasta la fecha ninguno de las autoridades haya constatado in situ la
problemática ni se hayan tomado las primarias medidas de control de ingreso?,
la magnitud de la deforestación sólo puede valorarse cuando uno ha visitado
dicha zona y ve todos los perjuicios ecológicos ocasionados, donde el
Ministerio de Ambiente se ha evidenciado que no tiene la capacidad necesaria
para hacer un control forestal por no poseer los recursos ni la capacidad
técnica ni política, además de existir una legislación ambiental contradictoria
donde las multas provenientes del tráfico ilegal de la madera sirve para el
control del mismo.
2.2.3.
Industria petrolera y derrames
La actividad petrolera
en la región amazónica se ha extendido a tal punto que en la actualidad existen
3.2 millones de hectáreas concesionadas tras 8 rondas petroleras, Petroecuador
mantiene su actividad en más de 700.000 Ha. y si sumamos los campos marginales
se estaría hablando de un total de casi 5 millones de hectáreas de la Amazonía
dedicadas a esta actividad […] En su
gran mayoría (72%) son campos abiertos por Texaco y hoy operados por
Petroecuador, Petróleos Sudamericanos, Kerr McGee, Tecpecuador y Bellwether.[28]
Quizás esta actividad haya ocasionado los mayores
desastres ecológicos en el país, un caso lastimosamente memorable es el de la
petrolera Texaco, que inició sus operaciones en el Ecuador en 1964 y salió en
1992, a partir de que dejó de operar se propusieron
un sin número de denuncias a causa de
los impactos ambientales y sociales ocasionados, llegando en 1993 a juicio en
EE.UU. , conflicto que duró diez años para que sea remitido a la justicia
ecuatoriana, bajo la premisa de que no existía precedente jurisprudencial para
tratar asuntos como este. Si bien la población mayoritariamente afectada por la
Texaco, en la actualidad, es campesina colona. Esta empresa afectó
fundamentalmente a estos pueblos indígenas: Tetetes (extinguidos), Sansahuari
(extintos) Kofan, Secoya, Siona, Huaorani y Kichwa, pues se asentó en sus
territorios tradicionales.
Texaco ha utilizado diversos recursos de presión,
incluyendo las negociaciones de preferencias comerciales y un arbitraje
internacional en un tribunal llamado American Arbitration Association, en cuyo
cuerpo directivo estaba el Vicepresidente de la empresa. De acuerdo a los
habitantes de la zona y comunidades indígenas, la contaminación ha migrado con
el agua y con el viento, convirtiéndose en un problema de toda la región e
inclusive ha cruzado fronteras, desapareciendo especies de fauna y flora y afectando
a las poblaciones.
En los 1 500 millones de barriles que extrajo,
la empresa Texaco se ahorró 3 dólares por barril solo por usar la tecnología
más barata, con eso ya debería a Ecuador 4 500 millones de dólares pero,
además, provocó la descarga de 16,8 millones de galones de petróleo, se apropió
de otros recursos, de la arena, del agua, de la cacería […] y acabó con todo lo
que sus manos tocaron. Si ahora están en el banquillo de los acusados y está
próxima una sentencia, es por el incansable esfuerzo y constancia de campesinos
e indígenas que no le perdonan el daño ni los muertos. Y uno de los temas más
difíciles será cómo reparar los daños provocados a los pueblos originarios. Se
crearon condiciones de inseguridad para quienes viven cerca de las
instalaciones petroleras; según estudios el 50% de las familias que habitan
junto a estas instalaciones han sufrido accidentes de diversa índole.[29]
Lastimosamente, en Ecuador este juicio, se ha visto
marcado por una serie de noticias públicas sobre corrupción, tal es el caso de
los concejales de Lago Agrio que en el año 2003, en dos meses y sin ningún
informe técnico, cambiaron su posición sobre la construcción de la Estación
Amazonas dentro del perímetro urbano de la ciudad. Los medios de comunicación
locales recogieron denuncias de la población de Lago Agrio que hacían
referencia al cambio de actitud tras la entrega de 100.000 dólares para cada uno de esos
concejales y otras prebendas por parte de las empresas del consorcio OCP.
Casi la totalidad de habitantes ha sentido y sigue
viviendo a diario los efectos de la contaminación, de la que principalmente
procede de las piscinas en un 57%, de los pozos 56%, 42% mercheros y 39% de las
estaciones; respecto a los materiales, el petróleo es el más frecuente, el gas
y aguas de formación, a la que se suman los derrames en los oleoductos, barcos
de cargos y cargueros.
En el año 2006, el Ecuador sufrió 117 derrames de
petróleo[30],
el más significativo, el del Parque Nacional Cuyabeno, una cifra perturbante
por su magnitud, la misma situación ha venido repitiéndose a través de los
años, en este punto, la estatal PETROECUADOR debería preocuparse por el
mejoramiento del sistema de transporte y a la par investigar si dichos derrames
fueron intencionales o también por
negligencia de las autoridades.
El envejecimiento de las instalaciones y el
abandono de la zona hacen que los problemas vayan sumándose. El 37% de los
pozos están secos o son inoperantes pero no se ha retirado la infraestructura y
siguen siendo fuente de contaminación. En la actualidad, en el proceso de
extracción de crudo el 70% es agua, es decir, desechos.
La contaminación es permanente, creciente y
acumulativa. La población campesina e
indígena está expuesta a una cantidad cada vez mayor de contaminación pues ésta
se acumula en pantanos, en los lechos de los ríos y es cada vez más frecuente
pues las tuberías, sin mantenimiento, se rompen y aumenta su ámbito de
influencia con cada pozo nuevo que se perfora.
La empresa TEXACO abrió un total de 317 pozos, en
la actualidad permanecen abiertos 253 a manos de Petroecuador, la mayor parte
está en territorios indígenas, a quien se le atribuye la mayor responsabilidad
de los enfermo de cáncer y fallecidos[31],
y no sólo los campesinos tienen que soportar la vulneración de sus derechos,
sino que sufren pérdidas económicas, al volverse improductivo el terreno y
muriendo los animales.
Los perjuicios a la salud de los moradores, daños
ecológicos, sociales y ecológicos a raíz de la industria petrolera son innumerables,
cuyos relatos de los moradores de la zona son desgarradores[32],
pero mantengo todavía la interrogante de cuales han sido las actividades que
han realizado los funcionarios públicos o autoridades para solucionar estos deterioros y perjuicios o prevenirlos;
ante la gravedad de dichos daños el Estado debería sancionar a quienes
omitieron aplicar la normativa ambiental, exigencia de requisitos o permitir
que se cometan delitos contra el medio ambiente.
2.3. Administración estatal
funciones, obligaciones y responsabilidades: posibilidad de perjuicio grave
para el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas. Análisis
de Derecho Comparado sobre tratamiento en otras legislaciones sobre delitos
ambientes
La administración estatal
y todo el aparato que pertenece a este tiene el deber de preservar el medio
ambiente y los recursos derivados de este, por ejemplo para el autor Rodríguez
Ramos sobre la responsabilidad criminal de las personas que encarnan las
Administraciones medioambientales señala:
Tales funcionarios y
actividades debe suprimirse, pues no tienen por qué sufrir una amenaza penal
superior a los funcionarios y autoridades de otros sectores administrativos,
algunos tan importantes como el alimentario, el sanitario, el de comunicaciones
y transportes, etc. Si sus conductas son penalmente reprochables como
constitutivas de los delitos comunes relativos a los funcionarios (cohecho,
malversación, prevaricación, tráfico de influencias, negociaciones prohibidas,
etc.), no es preciso “inventar” otras figuras que además generarían los
indicados agravios comparativos. Junto a esta comprensible preocupación por la
futura suerte de las autoridades y funcionarios de la Administración ambiental,
no debemos ocultar la mayor desazón que, desde una perspectiva estrictamente
jurídica, nos suscita la escasa e insuficiente calidad técnica empleada en la
definición de los delitos ambientales. Se deja a la voluntad del juzgador por
(en su mayor parte órganos judiciales individuales) la apreciación última del
largo elenco de conceptos jurídicos indeterminados que salpican el Título XVI
del Código Penal: “perjuicio grave del equilibrio de los sistemas naturales, riesgo
de deterioro irreversible o catastrófico, alteración grave del hábitat,
perjuicio del equilibrio ecológico, dificultad
de la reproducción o migración de las especies migratorias, graves efectos
erosivos, alteración significativa de las condiciones de vida animal o vegetal,
grave deterioro o destrucción de los recursos afectados, perjuicio grave al
medio natural, la vida silvestre, los bosques o los espacios naturales...” No
tardaremos en ver que, en supuestos similares, lo que para un órgano judicial
es grave o perjudicial, para otro no lo es tanto. Todo ello aumentado por la
reconversión intelectual que para los jueces del orden penal supone este nuevo
Código, al exigirles que conozcan con profundidad el Derecho administrativo
ambiental y se pronuncien sobre cuándo y en qué condiciones el imputado o
acusado actuó contraviniendo las Leyes o disposiciones generales protectoras
del medio ambiente, normas muchas ellas de difícil interpretación y aplicación
incluso para los que son conocedoras de las mismas Y, finalmente, nuestras
dudas se extienden también a si los jueces y tribunales dispondrán de los
suficientes medios y recursos, no sólo para conocer y sustanciar este tipo de
procesos penales, sino para adoptar el potente haz de poderes y facultades de
restauración y de prevención que les otorga el nuevo Código Penal.[33]
Respecto a la posición
señalada, no la comparto porque los delitos penales ambientales tienen sus
propias características, tienen un bien jurídico protegido, de conformidad con
lo se ha revisado en el Capítulo I, por lo tanto si se requiere que exista
tipos penales concretos y no asimilarlos con otras figuras, como pretende el
autor antes señalado; si bien es cierto que existen términos que se prestan a
un margen de discrecionalidad, pero también es indiscutible que para eso existe peritos especializados en
esta materia, que pueden informar y que servirá de sustento para la decisión
del fiscal y del juez penal, como elementos valorativos que se considerarán.
Para el doctor Enériz
Olaechea, la tipificación de delitos respecto a
los funcionarios públicos, servidores, autoridades gubernamentales, se
basa en cuatro supuestos, que se considera para hacerlos punibles:
a) La
autoridad debe dictar la resolución
otorgando la licencia o concesión manifiestamente ilegal que autoricen el
funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes referidas.
El objeto del delito se convierte en la licencia
o concesión, por cuanto en casi todas las legislaciones a nivel mundial las
normas ambientales se han ocupado de exigir a cada uno de los sectores con
repercusión ambiental el cumplimiento de ciertos requisitos para obtener dichas
autorizaciones; en nuestro país se encuentran reflejados en la Ley de Gestión
Ambiental, Ley de Hidrocarburos, Ley de Minería, ley de Regulación de la
Producción, Comercialización de Combustibles en el Ecuador, Ley para la
Prevención y Control de la Contaminación ambiental, Ley Forestal y Conservación de áreas naturales y vida
silvestre, Ley de Aguas, etc.
Uno
de los requisitos que básicamente siempre se requiere, es el estudio de impacto
ambiental, que de acuerdo a la Ley de Gestión Ambiental[34],
con este procederá el Ministerio de Ambiente
a calificar la actividad extractiva o productiva. En concordancia, la
Ley mencionada indica que la gestión ambiental se guiará por los principios de solidaridad,
corresponsabilidad, cooperación, coordinación, reciclaje y reutilización de
desechos, utilización tecnologías
alternativas, ambientalmente sustentables, y respeto a las culturas y prácticas tradicionales.
b) Debe el funcionario público presentar informe
favorable para la concesión de la licencia
manifiestamente ilegal.
c) El
funcionario público responsable de realizar inspecciones, su delegado o
subalterno, detecte una actividad ilegal y silencie u oculte la
infracción de la normativa medioambiental, se le atribuye responsabilidad penal.
Muy
acertadamente la doctora Nuria Matellanes[35]
precisa que lo que se constata es la función de vigilancia que tienen algunos
servidores públicos, que básicamente se fija en los defectos o vicios en el
área de vigilancia e inspección. Esta es claramente un comportamiento omisivo y
la relevancia va vinculada al cuidado de los recursos ambientales.
La
delimitación del ámbito de este supuesto, generalmente se encuentra descrita en
leyes y reglamentos esta función de policía que se le atribuye a la autoridad
administrativa respecto a preservar y mantener el medio ambiente, aquí tampoco
se menciona la posibilidad del funcionario que se abstuvo de sancionar la falta
sino el que silencia ésta, en virtud de la función de inspección y no la pone
en conocimiento del órgano sancionar.
Además indica, que la división de
tareas en la Administración debe ser plenamente identificable y diferenciada,
donde el sujeto que inspecciona e instruye el expediente debe ser diferente al
que sanciona; siendo esta una garantía del procedimiento del Derecho
Penal, que no permite fundir bajo una
expresión que no hace distinciones lo que administrativamente está claramente
diferenciado.
La
inactividad de los servidores públicos, recogido en este punto, se refiere a
cualquier infracción en contra del medio ambiente que sea contaminante,
independiente de que tenga por objeto
específico de atención la tutela del medio ambiente o no.
d) Los
miembros de un cuerpo colegiado u órgano
administrativo que vote a favor de la
concesión de la licencia manifiestamente ilegal.
Considero que estas
cuatro categorías configuran a quienes se les debería asignar la
responsabilidad penal por los daños ambientales, la única interrogante que se plantea es
definir lo que se entiende como manifiestamente porque es un término bastante
discrecional, pero creo oportuno
recurrir a su definición para poder
entender su alcance: “Declaración, por cualquier medio, que viola alguna norma,
sea por vulnerar derechos subjetivos o por constituir conducta punible, como en
el caso de configurar calumnias o injurias, o de violar una obligación de
secreto o confidencialidad”[36].
Otro escenario que
considero que se debe añadir, para completar estos supuestos sobre los cuales
basaríamos la tipificación de las conductas, es aquel donde el funcionario
público o autoridad que conociendo el daño ambiental no realice las gestiones
para resarcir el daño y no disponga su indemnización; de conformidad con el
Art.72 de la Constitución de la República del Ecuador.
Por ejemplo en la
legislación española, el autor Enériz Olaechea recoge que bajo el esquema de
los supuestos, debe cumplirse una serie de requisitos, que observo que son
necesarios citarlos:
1.
Debe cometerse la actuación delictiva a sabiendas,
con conocimiento de que se está
produciendo con ello una vulneración del ordenamiento jurídico y un
incumplimiento de los deberes que impone
el cargo o la función pública.
2.
La licencia concedida debe ser manifiestamente
ilegal […] Es necesario, pues, que la ilegalidad sea manifiesta, es decir, que
revele de forma notoria, sin que
requiera grandes esfuerzos interpretativos, su constatación por ser evidente a primera vista. En todo caso, será
difícil que sepamos cuándo estamos en presencia
de una licencia manifiestamente ilegal, pues lo que para unos puede ser
una infracción clara de la Ley,
apreciable de inmediato sin necesidad de especiales esfuerzos, puede no serlo para otros. Todo dependerá de
quién interprete el precepto y de cuáles sean
sus conocimientos o sensibilidades.
3.
La licencia o el informe favorable debe autorizar
la industria o actividad, con lo que no
cabe la comisión del delito si se ha denegado o informado desfavorablemente
la actividad o la industria.
4.
La industria o actividad debe ser contaminante, con
infracción de las leyes protectoras del
medio ambiente, y efectuar alguna de las actividades prohibidas en los artículos 325 y 328 del Código Penal:
emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones, excavaciones, aterramientos,
ruidos, vibraciones, inspecciones, depósitos, vertederos, en la atmósfera,
suelo, subsuelo o aguas. [37]
2.4. Principales valoraciones a la
problemática para justificar la introducción del tipo penal propuesto.
El deterioro ambiental,
es uno de los problemas más grandes que afronta el Ecuador, y que ante la
indiferencia o ignorancia de autoridades y habitantes no se exige que se
instaure herramientas técnicas- científicas, administrativas operacionales, que
permita frenar el otorgamiento ilegal de concesiones y permisos de explotación
de recursos naturales, movilización de
manera, explotación de recursos en áreas
protegidas, etc., siendo entre algunas de las causas que justificarían la propuesta
detallada en el punto 2.5.
2.4.1. Problemas ambientales
específicos
Se constituyen los
siguientes:
a) La
pobreza, principal causa y mayor efecto del deterioro ambiental
b) Erosión
y deforestación, acompañado del proceso de desertificación y agravamiento de
las sequías en grandes zonas del país.
c) Pérdida
acelerada de la biodiversidad y recursos genéticos
d) Crecimiento
desordenado de la explotación de los recursos naturales
e) Crecimiento
de la contaminación del agua, suelo y aire
f)
Manejo deficiente de
los desechos, incluyendo los tóxicos
g) Crecimiento
no sustentable de las zonas urbanas
h) Deterioro
de las cuencas hidrográficas y falta de manejo en los procesos del agua. Tómese
como nota, que las ciudades que superen el millón de habitantes deben contar
con un proceso de manejo de aguas, pero lastimosamente en las ciudades del
país, con esta característica no cuentan con el mismo.
2.4.2. Zonas geográficas más
afectadas
a) Bosques
del noroccidente del Ecuador (se incluye la prolongación de los bosques del
Chocó, en la provincia de Esmeraldas)
b) Manglares
y ecosistemas de la costa del Ecuador
c) Bosques
y estribaciones de los Andes
d) Selva
amazónica, afectada principalmente por la actividad petrolera y maderera
e) Las
islas Galápagos, con grandes problemas principalmente por crecimiento de la
población, introducción de especies no nativas, derrames de petróleo, pesca
desmedida y sin ningún tipo de control
f)
Las mayores urbes en
el país, como Quito, Guayaquil, Cuenca, Ambato, Esmeraldas, Santo Domingo de
los Colorados, Quevedo, Babahoyo, Portoviejo, Nueva Loja.
2.4.3. Actividades de mayor incidencia
ambiental
a) Las
actividades hidrocarburíferas (explotación, producción, transporte y refinación
)
b) Actividades
mineras, principalmente la aurífera
c) Pesca
d) Actividades
agrícolas, localizadas en zonas ecológicas y de protección
e) Producción
agrícola con uso de fertilizantes, químicos, pesticidas, etc.
f)
Industrias generadoras
de emisiones contaminantes
2.5. Propuesta sobre incorporación
de articulado de otros tipos penales de delitos contra el medio ambiente.
Las reformas que
considero necesarias que deben introducirse al Código Penal, para establecer
responsabilidad penal en contra de los funcionarios públicos serían las
siguientes:
Art.
…. El servidor o servidora, que actuando por sí mismo o por un cuerpo colegiado
o institución, autorice o permita, el desarrollo
de actividades no permitidas legalmente o que sean susceptibles de degradar,
contaminar, destruir o alterar los
recursos naturales y el medio ambiente, será sancionado con la pena de tres
a cinco años de prisión. Además el servidor o servidora quedará inhabilitado permanentemente de
ocupar cargos públicos.
Art.
……. El servidor o servidora que, a sabiendas, hubiere informado u opinado
favorablemente la concesión de licencias, permisos o concesiones,
manifiestamente ilegales que autoricen el funcionamiento de las industrias o
actividades contaminantes, o que con motivo de sus inspecciones hubieren
silenciado la infracción de Leyes o disposiciones normativas de carácter
general que las regulen será castigado con pena de prisión de seis meses a tres
años. Además el servidor o servidora
quedará inhabilitado de ocupar cargos públicos.
Art.
……. El servidor o servidora, que teniendo la obligación de hacerlo no velan por el cumplimiento de las normas legales o
reglamentarias de protección al ambiente
y de los recursos naturales, o permitan
que se desarrolle actividades de explotación altamente contaminantes, será
sancionado con uno a tres años de prisión.
Art.
…… El servidor o servidora que dictare una resolución arbitraria y
manifiestamente ilegal, que permita que se desarrollen actividades
contaminantes, se le castigará con la pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación permanente para empleo o cargo
público por tiempo de siete a diez años.
Considero, importante
también que se cree una instancia superior de control a las actividades
vinculadas al medio ambiente, que podría denominarse “Superintendencia
Ambiental”, que se encargue del control forestal, hidrocarburífero, pesquero,
agrícolas y minero, que realizará las investigaciones pertinentes y correrá
traslado en caso de encontrar posible responsabilidad penal a los servidores y
servidoras al Ministerio Público, para que empiece con el respectivo proceso
penal.
2.6. Conclusión
La premisa básica sobre
la cual gira la actividad humana, es poder vivir en un ambiente sano, reflexionando
de que este depende todo nuestro futuro, siendo así que si tenemos electricidad
o agua potable, dependerá de que haya lluvias, de que consumamos
alimentos, siempre y cuando no haya
sequías, y en general todo el actuar del ser humano dependerá de este
equilibrio ecológico y libre de contaminación.
Los derechos de la
naturaleza no son una mera facultad en manos de la administración, sino un precepto constitucional exigible
legalmente, de ahí que a través de todo lo analizado, como las conductas de
aquellos llamados a supervisar, vigilar, controlar y mantener los recursos
naturales, el medio ambiente, la biodiversidad, debe ser punible y sancionada, porque si dejamos estos
en las manos de pocas personas, colectividades, ante la industria abrumadora,
no tenemos mucho respecto a la sostenibilidad de la naturaleza.
Mi preocupación se
recoge, en que el Estado no puede convertirse en el propio enemigo de las
colectividades, perjudicando aún más sectores vulnerables como indígenas,
pescadores artesanales, campesinos; no podemos tomar una postura ecologista
extrema y prohibir todas las actividades de explotación de recursos naturales,
pero lo que si se requiere es que todo el aparato estatal sea responsable por
cada uno de sus actos, por ser los primeros llamados a preservar el medio
ambiente, porque no podemos justificar ni permitir que la estabilidad económica
e ingresos que perciban el Estado actualmente sea causa de que en un futuro se
agoten dichos recursos y sea irreversible su recuperación.
La responsabilidad civil
objetiva que tiene el aparato estatal es indiscutible, y así los dispone la
Constitución de la República, este es un punto de partida importante, para
empezar a hacer efectivos los derechos de la naturaleza y que este responda por
los daños ecológicos causados, siendo una garantía jurídica constitucional cuando
los organismos estatales, no ha cumplido con su función de proveer protección
jurídica a la persona natural o jurídica
que sufre un daño o perjuicio; y, que de la casuística analizada se
desprende que ha existido grandes deterioros en la región amazónica, en cuanto
a la fauna, flora, y en general en los habitantes sin ser sancionados.
Los tipos penales
propuestos, tratan de recoger de cierta manera todas las conductas que pueden
vincular al servidor público y los delitos ambientales, haciéndolos
responsables por sus actos, tales como las autorizaciones, concesión de
licencias o permisos, así como silenciar las infracciones cometidas. Este es un
adelanto que considero necesario para legislación penal ecuatoriana, por cuanto
es conocido que este tipo de conductas nunca ha acarreado la sanción de algún
servidor público, además de que la gravedad de estos delitos no es
cuantificable por las consecuencias futuras, aunque se demande su reparación e
indemnización hay efectos que son irreversibles.
El delito es una acción u
omisión voluntaria o culpable por la cual se impone una pena bajo el principio
nulla pena sine lege, bajo este esquema los servidores públicos en el ejercicio
de sus atribuciones o facultades no puede transgredir la normativa
constitucional y legal relativa a la protección ambiental; siendo sancionado incluso con prisión y prohibición para ejercer
un cargo.
Con este trabajo
monográfico pretendo, recordar la enorme importancia que tienen evaluar y
analizar la legislación actual sobre medio ambiente para tomar los respectivos
correctivos y sobretodo ayudar con el equilibrio ecológico y reparación de los
daños a la naturaleza.
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extracción ilegal de madera”, revista
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Fuente: Acción Ecológica,
“Informe de la Inspección en el Parque Nacional Yasuní y la zona intangible
respecto a la extracción ilegal de madera”,
revista virtual de ecología, Mayo, 2007,
http://www.scribd.com/doc/3811640/Propuesta-sustentable-de-la-conservacion-del-Yasuni.
ANEXO 2
Fuente: Acción Ecológica,
“Informe de la Inspección en el Parque Nacional Yasuní y la zona intangible
respecto a la extracción ilegal de madera”,
revista virtual de ecología, Mayo, 2007, http://www.scribd.com/doc/3811640/Propuesta-sustentable-de-la-conservacion-del-Yasuni.
[1]
Carla Faralli, La Filosofía del Derecho Contemporáneo,
Madrid, Editorial Hispania Libros, 2007. p.83
[2]
Luis Prieto Sanchís, Neoconstitucionalismo y ponderación judicial, Madrid, Editorial
Trotta, 2005. pp. 131-132
[3]
En la Constitución ecuatoriana, la supremacía se encuentra señala en el Art.
424 que dispone: “La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre
cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder
público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en
caso contrario carecerán de eficacia jurídica. La Constitución y los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan
derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre
cualquier otra norma jurídica o acto del poder público”.
[4]
En los siguientes artículos de la Constitución de la República:
Art. 71.- La
naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a
que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de
sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos. Toda persona,
comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento
de los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se
observarán los principios establecidos en la Constitución, en lo que proceda.
El Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos,
para que protejan la naturaleza, y promoverá el respeto a todos los elementos
que forman un ecosistema.
Art. 72.- La
naturaleza tiene derecho a la restauración. Esta restauración será
independiente de la obligación que tienen el Estado y las personas naturales o
jurídicas de indemnizar a los individuos y colectivos que dependan de los
sistemas naturales afectados.
En los casos de
impacto ambiental grave o permanente, incluidos los ocasionados por la
explotación de los recursos naturales no renovables, el Estado establecerá los
mecanismos más eficaces para alcanzar la restauración, y adoptará las medidas
adecuadas para eliminar o mitigar las consecuencias ambientales nocivas.
Art. 73.- El
Estado aplicará medidas de precaución y restricción para las actividades que
puedan conducir a la extinción de especies, la destrucción de ecosistemas o la
alteración permanente de los ciclos naturales.
Se prohíbe la
introducción de organismos y material orgánico e inorgánico que puedan alterar
de manera definitiva el patrimonio genético nacional.
Art. 74.- Las
personas, comunidades, pueblos y nacionalidades tendrán derecho a beneficiarse
del ambiente y de las riquezas naturales que les permitan el buen vivir.
Los servicios
ambientales no serán susceptibles de apropiación; su producción, prestación,
uso y aprovechamiento serán regulados por el Estado.
[5]
José Juan Bautista Romero, El sistema de
responsabilidad por daños al medio ambiente, Revista Electrónica de Derecho
Ambiental No. 18, VLEX, Enero 2009. http://vlex.com/vid/53832691.
Página revisada 2009-11-07
[6]Ernesto Gutiérrez y González, Derecho de las Obligaciones, México, Editorial
Porrúa, Décima Primera Edición, 1996.
[7]
Iván Narváez Quiñones, Derecho Ambiental y sociología ambiental, Quito, Editorial Jurídica Cevallos, 2004, pp.
287 y 288
[8]
Nuria Matellanes Rodríguez, Medio
ambiente y funcionarios públicos, Barcelona, Editorial Bosch S.A., pp. 61
y 62
[9]
Ernesto Gómez Albán, Los Delitos contra el
medio ambiente en el Código Penal ecuatoriano, revista de Derecho Foro, No. 8, Universidad Andina Simón Bolívar,
Corporación Editora Nacional, 2007, pp.88 y 89
[10]
Berdugo Gómez de la Torre, El medio ambiente como
bien jurídico protegido en el Delito
Ecológico, Madrid, Editorial
Trota, 1992, p. 48, citado por Matellanes, Medio ambiente y funcionarios públicos, pp. 86 y 87
[11]
Fernando López Ramón, Política ecológica y pluralismo territorial: Ensayo sobre los
problemas de articulación de los poderes públicos para la conservación de la
diversidad, Madrid, Editorial
Marial Pons, 2009, p. 43
[12]
Obra citada, Gómez, Los Delitos contra el
medio ambiente en el Código Penal ecuatoriano, p.90
[14]Obra
citada, Narváez, Derecho Ambiental y sociología ambiental, p. 400
[15]Ibíd.
p. 402
[16]
Obra citada, Gómez, Los Delitos contra el
medio ambiente en el Código Penal ecuatoriano, p. 94
[17]
Acción Ecológica, Informe de la Situación Minera en la parroquia de Pacto, http://www.accionecologica.org/index.php?option=com_content&task=view&id=926&Itemid=7558
. Página vista 2009-10-25
[18]
En el Art. 95 de la Constitución de la República consta el derecho de acción de
cualquier persona o colectividad de proponer una acción de protección ante el
órgano de la Función Judicial designado por la ley. Mediante esta acción, que
se tramitará en forma preferente y sumaria, se requerirá la adopción de medidas
urgentes destinadas a cesar y evitar la comisión o remediar inmediatamente las
consecuencias de un acto u omisión ilegítimos de una autoridad pública, que
viole o pueda violar cualquier derecho consagrado en la Constitución o en un
tratado o convenio internacional vigente, y que, de modo inminente, amenace con
causar un daño grave. Este precepto
guarda conformidad con el Art. 396 de la
Constitución de la República del Ecuador, señalado anteriormente.
[19]
Ver Anexo 1
[20]
La Zona Intangible ZI fue creada por el ex-presidente Jamil Mahuad, mediante
Decreto Ejecutivo No. 552. El propósito de la ZI ha sido reservar el área de
hábitat de los Pueblos Indígenas en Aislamiento Voluntario (PIVA
Tagaeri/Taromenanes), de actividades petroleras, madereras, mineras, turísticas, científicas, y otras ajenas a los
habitantes de la zona y su ecosistema a
perpetuidad. Esta
área es de
aproximadamente 758.051, rodeada de una zona de amortiguamiento de 10 Km., en
donde, a pesar de la oposición existente por los impactos negativos sobre la
ZI, se permiten actividades de operadoras petroleras.
La situación de
la ZI y las amenazas a los PIVA fue pública en abril del 2003 cuando se
perpetuó una matanza por miembros de la nacionalidad huaorani a 15 personas, de
acuerdo a versiones de los moradores fueron instigados por intereses petroleros
y madereros. En el 2006, luego de un
ataque por parte de los PIVA por defender su territorio en contra de
madereros empezó el rumor de una nueva matanza, en la que hubieran muerto 30
indígenas, ante lo cual, la Corte Interamericana de Derechos Humanos emitió
medidas cautelares en favor de estos pueblos, las mismas que hasta la fecha no
se han ejecutado.
Se ha
demostrado que los madereros cuentan con la protección de comunidades huaoranis
aledañas por ser beneficiarios de la actividad ilegal maderera, en la que se
pagaba una cantidad de 0,50 cc a $1 USD por tablón de madera sacado. A inicios
del 2007, se realizaron negociaciones con las empresas petroleras circundantes
al área, y sin un acuerdo de la CONAIE, menos aún de la nacionalidad huaorani;
el ex-presidente Palacios emitió un nuevo decreto ejecutivo con la nueva
delimitación de la ZI. En el gobierno de
Rafael Correa se anunció la adopción de
políticas gubernamentales para proteger los derechos fundamentales de
dichos pueblos y evitar las amenazas de exterminio; posteriormente, en una
visita realizada al área y constatar que continúa dicha situación dispuso tomar
medidas a su gabinete para frenar el problema.
Considerando
estos antecedentes, desde el gobierno no se ha tomado medidas necesarias
para evitar el ingreso a esta zona e
incluso se continuó permitiendo las
actividades petroleras principalmente en los Bloques 16,14 y 17, la
entrada de madereros ilegales en busca
de cedro, y la no instalación de puestos de control de circulación de la
madera.
[21]
De los peritajes realizados por Acción Ecológica en la población de
Santa Cecilia, provincia de Sucumbíos, zona de explotación de la empresa
petrolera Texaco, esta tenía el record anterior con 177 especies de
herpetofauna; hábitat que fue destruido por la construcción de la carretera y
oleoducto.
[22]
Declaración de Moi Enomenga, citado por
Acción Ecológica, “Informe de la Inspección
en el Parque Nacional Yasuní y la zona intangible respecto a la extracción
ilegal de madera”, revista virtual de
ecología, Mayo, 2007, http://www.scribd.com/doc/3811640/Propuesta-sustentable-de-la-conservacion-del-Yasuni.
Página vista 2009-10-15
[23]
Ibíd.
[24]
Ibíd.
[25]
Ibíd.
[26]
La entrada se realiza por el bloque 16, por Pompeya ubicada a la orilla
izquierda del río Napo. La gabarra del río Napo que hace el servicio desde
Pompeya Norte hasta el puesto de Control de Pompeya Sur es de propiedad de la
compañía petrolera REPSOL-YPF y no tiene horarios fijos. También se puede
viajar en chárter de YPF/AEROGAL hasta Coca y a las 11:00 se coge una lancha de
la compañía YPF (“Napo Belle”) por el río Napo hasta Pompeya Sur, lugar donde
se encuentra la oficina de YPF. El personal de la compañía revisa, controla las
identificaciones y retiene los papeles personales hasta la salida. Se utilizan
los “servicios fluviales” de YPF y terrestres de la Estación Científica. Con
estos ejemplos queremos ilustrar el control ejercido por la compañía petrolera
en esta región; citado por Acción Ecológica
[27]
Ver Anexo 2
[28]
Acción Ecológica, Inventario de impactos petroleros – 1
Recorrido por familias campesinas e indígenas afectadas por pozos y estaciones,
revista virtual de ecología, Octubre, 2001, www.accionecologica.org. Página vista
2009-10-15
[29]
Alberto Maldonado, Adolfo y Narváez, Ecuador ni es ni será ya
país amazónico, Quito, Acción Ecológica, 2003, citado por CONAIE, et
al., Derecho Mayor de los pueblos indígenas en la Cuenca
Amazónica, revista virtual, Quito,
CONAIE, Acción Ecológica, Instituto de Estudios ecologistas del Tercer
Mundo y Oilwatch, http://www.accionecologica.org/index.php?Itemid=7653&id=832&option=com_content&task=view.
Página vista 2009-10-16
[30]
El Universo, “En el país hay un derrame
cada dos días”, 17 de septiembre de 2006, en www.eluniverso.com/.../477CEE835E89416CA1527661FAC94A40.aspx.
Página vista 2009-10-16
[31]
Entre los habitantes, el mayor problema que sufren es relativo a su salud; en
algunos países han recurrido a resarcir los daños por contaminación poniendo
como fundamento de su recurso la vulneración al derecho a la salud, condiciones
de vida digna.
De acuerdo a
estadísticas de Acción Ecológica, 96% de
los enfermos reportan problemas de la piel, 75% problemas respiratorios, 64%
problemas digestivos, 42% problemas en los ojos. La principal causa de muerte es
el cáncer en un 32% del total de muertes, tres veces más que la media nacional
de muertes por cáncer 12% de Ecuador y 4 a 5 veces superior a Orellana (7.9%) y
Sucumbíos (5.6%). La tasa de mortalidad por cáncer de la población estudiada
asciende a 13.6/10.000 habitantes, el doble que en la sierra, el triple que en
la costa y 6 veces superior al de las provincias amazónicas. Particularmente la
incidencia de cáncer de estómago, leucemia, hígado, intestino, útero y huesos
está aumentada. Posiblemente estos datos sean en realidad más altos debido
a la falta de diagnósticos adecuados
(19%). El mayor tiempo de estancia junto a las instalaciones petroleras aumenta
el número de cánceres en la población. Se duplica a los 20 años y se triplica
en adelante. De igual manera parece que la distancia influye en la aparición de
cáncer, pues el 57% de éstos aparecen en familias que viven a menos de 50
metros de los pozos o estaciones, y sólo un 5.7% de las familias con algún
enfermo de cáncer tomaba el agua a más de 250 metros de donde se encuentra la
fuente de contaminación. Citado por Acción Ecológica, “Inventario de impactos
petroleros”.
[32]
Testimonio 01.- He perdido dos hijas, una de 22 y la otra de 12 años, Graciela
y Rosa, esta última por problemas en el hígado. Los análisis que ha hecho el
municipio sobre mi estero dicen que la contaminación es enorme, pero la empresa
dice que ella no contamina, que el agua de formación no es dañina, que se puede
tomar no más, porque ‘tiene proteínas, vitaminas y hasta leche debe tener porque
produce espuma’. Esto me lo dijeron en el Departamento Legal de Petroecuador en
mayo del 2001. Mis hijas muertas no fueron bien diagnosticadas, no sé de que
murieron, y los animales… Petroecuador me exige pruebas de que ellos me los han
contaminado. El agua que bebemos está a 30 metros del estero contaminado, no se
si me afectará igual. Trabajo en el Comité de Afectados” (Flia. Mashumar.
Dayuma. Estación Auca Sur.)” Testimonio 02: “Teníamos 2 piscinas de crudo en la
finca y metieron 3.000 quintales de cemento con tierra colorada para taparlas.
Esa tierra ha quedado inútil, pero como ella también nosotros. Mi hija Bertha
Mercedes Ordoñez Carrión falleció en el Hospital Pablo Arturo Suárez en el 87
de leucemia a la edad de 13 años. Durante 6 meses dormí en el hospital bajo su
cama, velando su sueño y abrigando la esperanza de que se pudiera recuperar.
Gasté una millonada en el tratamiento, pero murió y me quedé sin ella y sin
nada, ahora sólo guardo su foto porque la empresa Texaco me trató su recuerdo como
un trapo. Hemos padecido de pérdidas de
memoria. Tenemos otra hija con problemas al Sistema Nervioso, con retraso.
Nosotros tomábamos el agua de un pozo a 10 metros de las piscinas, porque no
teníamos de donde más coger. El pozo está contaminado pero Petroecuador nos
dice que sólo tiene bacterias cuando lo analiza. Cuando pusieron el pozo de
reinyección el motor, que es muy ruidoso, quedó a sólo 5 metros de la casa.
Durante 16 años hemos escuchado un ruido ensordecedor porque la casa era de
bloque y no había como cambiarla, hoy todavía tengo el ruido metido en el
cerebro. Mis hijos igual. Nos han reventado un tubo con aguas de formación y no
nos compensaron, hicieron un pozo mal hecho y apestando y nunca pagaron. Cuando
operaba Texaco dejaban las llaves abiertas y por borrachos se les derramaba
todo, tampoco nadie nos compensó los daños. Las empresas viven en la impunidad,
cada vez que he pedido indemnización por daños me engañaban que iban a poner
una pared para tapar el ruido, como dijo un tal Galo Naranjo pero nunca me
pagaron nada, al contrario, se llevaron cuatro volquetas de lastre que tenía.
El Dr. Carvajal incluso me amenazó con la cárcel. Cuando he querido poner
juicio el abogado se ha torcido, cuando pagaron al municipio de Shushufindi el
alcalde desapareció el dinero sin arreglar daños,… al campesino sólo le queda
la muerte como salida, pero ni ésta es digna. Fui dirigente del Frente de
Defensa de la Amazonía y de los mineros de Portobelo, pero jamás me he sentido
tan humillado, ni tan solo.” (Flia.
Ordóñez. 16 de abril. Pozo Shushufindi # 33, reinyector). Citado
por Acción Ecológica, “Inventario de impactos
petroleros”.
[33]
Francisco Javier Enériz Olaechea, Una
aproximación a los nuevos delitos medioambientales, revista virtual, s.f., www.navarra.es/appsext/DescargarFichero/default.aspx. Página vista 2009-10-16
[34]
Art.19 Las obras públicas, privadas o mixta y los proyectos de inversión
públicos o privados que puedan causar impactos ambientales, serán calificados
previamente a su ejecución, por los organismos descentralizados de control,
conforme el Sistema único de Manejo Ambiental, cuyo principio rector será el
precautelatorio.
Art. 20 Para el
inicio de toda actividad que suponga riesgo ambiental se deberá contar con la
licencia respectiva, otorgada por el Ministerio
correspondiente.
[35]
Obra citada, Matellanes, Medio ambiente y funcionarios públicos,
pp. 398 al 404
[36]
Manuel Ossorio, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales,
Argentina, Editorial Heliasta, 2008, pp.
571-572
